国际工程同期延误索赔必须知道的三个School

    普通法国家制定的法律原则在世界各地的建设工程案件中主导着事实决定人（triers-of-fact）的决定。即使在非普通法国家，由普通法国家发布的决定和公布的推理而发展来的理念被用作如何解决建筑纠纷的示范。这或许有五个原因：（1）世界银行在全世界发展项目中推广使用基于普通法编制的FIDIC合同；（2）世界各地许多国际和国内建筑合同基于普通法国家制定的标准法律合同形式，例如中国虽然是大陆法系，但是国家发展改革委员会牵头编制的《中华人民共和国标准施工招标文件》中的施工合同该文件基本借鉴了FIDIC合同，我在起草《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》的合同条件时，也深度借鉴了FIDIC的黄皮书和银皮书；（3）许多国际工程的合同管理人来自于普通法系；（4）许多国际工程合同争议解决的律师以及专家证人来自于普通法系;（5）有更多的法律决定与公布的推理来自普通法国家。

    然而，在建筑法的一个特定领域 - “同期延误”的概念 - 两个主要的普通法国家英国和美国却有着似乎不同的方法，而且即使在各自国家，也未做到一致性的解释应用。尽管作出了许多司法裁决，但是英国和美国法律都没有一致或全面的方法来考虑同时同期事件。此外，两国以不同的概念和不同的词汇来处理同期延误问题。而且即使在英国，英格兰与苏格兰有会有很大的不同。这样评估同期延误事件就产生了三个重要学派（School）：

英国学派（English School）

苏格兰学派（Scottish School）

美国学派（American School）

一、英国学派

     在1999年的马尔梅森一案中，戴森法官总结了同期延误的评审方法，现在通常被称为“马尔梅森法”。在本案中，亨利布特建筑公司作为承包人与业主马尔梅森酒店签订了位于曼切斯特的酒店施工合同。现行合同完成日期为1998年1月6日，实际完工于1998年3月13日。因延误被扣除250,000英镑的约定违约赔偿金。亨利布特索赔由于业主的指定分包商以及变更和延迟信息（“EOT / 1”索赔）而造成了延误，从而导致延期到1998年3月13日。马尔梅森辩称，亨利布特所称的变更没有造成任何延误，因为它们不在关键路径上，并且延误的真正原因是承包人负责的事项。戴森法官认为有两个同期原因造成了延误：

“......一般认为如果有两个同期的延误原因，其中一个是相关事件，另一个是不相关事件，尽管有其他事件的同期后果，承包人有权延长相关事件造成的延误期间。因此，举一个简单的例子，如果某施工现场不可能进行一周的工作，其原因不仅仅因为异常恶劣的天气（相关事件），而且还因为承包人缺乏劳动力（不是相关事件），并且如果在该周内未能开展工作可能会使工程延误一个星期的完成日期。如果认为这是公平合理的，建筑师需要给承包人延长一个星期的时间。建筑师不能以劳动力短缺导致工期延误为由，拒绝给承包人延长工期。”

戴森法官然后拒绝了亨利布特的论点，推理如下：

“在我看来，在任何特定情况下，无论相关事件是否如科尔曼在Balfour Beatty案中描述的意义上的完成日期之前已导致或可能导致工程延误，这是一个事实问题。在本案中，被告有O'Farrell小姐称为EOT / 1索赔的否定和肯定辩护。否定的辩护等于说，索赔人所依赖的变更和延误的信息等没有造成任何延误，因为活动不在关键路径上，因此没有造成延误。肯定的辩护是，延误的真正原因是其他事项，这些事件不是相关事件，而且应由被告负责……在我看来，关于合同第25条，在决定某一有关事件是否有可能引致或已造成延误时，建筑师不可以考虑对其他事件的进展和完成的影响，这是不正确的。”

在基廷第8版编辑总结了马尔梅森法如下：

“因此，现在似乎承认，尽管承包人所主张的事项不是造成延误的主要原因，只要其与所有其他事项具有至少相等的“因果效力”延误，承包人就有权延长时间。这种做法的理由是，如果当事人双方在其合同中明确规定就某些事件所造成的延误延期，则当事人双方必须考虑到有可能会不止一个的有效延误原因（其中某一个原因会不符合延期规定），但是通过其表达的词语，同意在这种情况下，当有一个有效的延误原因属于合同的延期条款约定时，承包人有权延期。”

此后，马尔梅森法得到英国法院系列裁决的支持，如皇家布朗普顿医院一案等。

    英国建设法协会在其2002年出版的《工期延误与干扰索赔分析准则》中，将同期延误对工期索赔权影响归纳如下：

“若承包人自身竣工延误（包括影响后果）与业主自身竣工延误同期发生，则此情况下不应减少承包人索赔的应得工期烟味。”

将同期延误对延期费用索赔权的影响归纳如下：

“若承包人由于受到业主延误与承包人延误共同影响而招致额外费用，则只有在承包人将业主延误招致的费用从承包人延误招致费用识别出来的情况下，承包人才有权获得相应的补偿。若任何额外费用是由承包人延误引起的，则承包人无权获得此类额外费用的补偿。”

可见英国建设法协会关于同期延误的索赔完全采纳了马尔梅森法。

    英国创建的马尔梅森法受到欢迎的重要原因是因为该方法非常好的应对了普通法关于工期的三个基础理论：阻碍原则、But-for因果关系和或输或赢问题。

    首先，与其他方法相比，马尔梅森法很好的支持了普通法的阻碍原则。承包人就业主的阻碍行为造成的所有延误获得救济，因而不用再使用阻碍原则。这同样适用于业主的其他阻碍行为，延期规定条款即可涵盖。

    第二，马尔梅森法放宽but-for因果关系的测试（关于but-for因果关系，我曾在联合建管国际工程科技有限公司的官方微信公众号发布的《联合建管第70期讲座纲要|工期延误的因果关系》中有详述）。在同期延误的情况下，承包人从来不能证明如果没有其所主张的延误事件，则其将按时完工。

一般认为这种放松有很健壮的理由，因为有必要避免与当事人表达的意图背道而驰的结果。例如，承包人提出延期和延期费用的索赔。业主将会提出约定违约赔偿金的反索赔。建筑师必须做出决定。如果建筑师不放松but-for因果关系的测试，承包人的时间和钱款的索赔将失败，业主的交叉索赔的约定违约赔偿金将成功。然而，这样的结果通常会违背了当事人的意图。毕竟，一般合同条款会约定，各方当事人同意承包人在变更造成延误的情况下有权获得延期救济。

    第三，马尔梅森法，如果结合关于承包人的钱款索赔的因果关系证明的常规方法，可以避免或赢或输问题。例如，承包人延期的请求将成功，业主对约定违约赔偿金的交叉索赔将失败。在业主的交叉索赔失败的基础上，不存在不一致的交叉索赔的风险，例如引起或赢或输问题。

除了马尔梅森法外，还有德夫林法、举证责任法、主导原因法等。但因为马尔梅森法非常好的符合普通法关于工期方面的基本法理，因而成为了同期延误评估英国学派的代表方法。

二、苏格兰学派

    面对同期延误，一般人可能会很自然的想到是否可以在业主和承包人之间分配风险呢。在苏格兰，这种风险的分配首先由麦克莱恩法官在苏格兰的2004年约翰道尔一案提出。麦克莱恩法官说：

“我们认为在适当的情况下可以分配不同原因之间的损失。在损失的原因是真正同时发生的情况下，这种程序可能是适当的，意思是两者在同一时间一起操作以产生单一结果。例如，建筑项目的工作可能会被搁置一段时间，因为建筑师提供的信息很晚，但在那段时间，恶劣的天气可能在一段时间内阻碍了工作。在这种情况下，损失的责任可以根据它们的相对重要性在两个原因之间分配。”

在2011年的城市酒店案例中，德拉蒙德·杨法官提到了JCT1980合同，说：

“如果在相关事件和承包人违约之间存在真正的同期，在两者同时存在的意义上，无论哪一个首先开始，可适当地分配两个原因之间的延误责任；显然，这种分配的基础必须公平合理。” 这一观点得到了英国上诉法院的肯定。 德拉蒙德·杨法官解释他的方法如下：

“这导致了分配如何的行使的问题。这项工作大致上类似于由于联合不法行为人之间的共同疏忽或行为而造成的法律责任分配。在我看来，两个主要元素是重要的：涉及延误的每个原因的过错程度和引起延误的每个因素的重要性。在实践中，过错可能是这两个因素中较不重要的。当然，在有些案例中，建筑师未能发出指令或承包商违约的严重性可能是非常值得的考虑。每个因素的因果意义会更重要。在这方面，我认为有两件事可能很重要。第一个是由每个因果事件引起的延误的长度；这通常是一个相对直接的因素。第二个是每个因果事件对整个工程的影响程度。因此，仅影响建筑物的一小部分的事件可能与效果贯穿建筑物或对其他操作具有显着影响的事件相比来说就不太重要。”

关于所引起的损失，德拉蒙德·杨法官继续说：

“在约翰道尔一案的第[16] -[18]段认可，在适当的情况下，如果由业主负责的事件和承包人负责的事件造成损失，分配两种原因造成的损失。在我看来，应该在本案中也这么做。这是一种由多种不同原因造成的情况，其中大部分是业主的责任，通过建筑师，但其中两个是承包人的责任。因此，有必要在这两类原因之间分配被诉人的延期费用。我认为，作为一个一般原则，必须平衡考虑每一种延误来源的因果关系重要性和对每一种来源的过错程度。在这个基础上，我认为推演的结果应该是一样的。因此，我认为，辩护人有权获得九周延期费用。”

苏格兰学派的分配赔偿的做法在加拿大、新西兰和香港也有类似的判例。

三、美国学派

    在美国案例中，“分配”一词以两种不同的方式使用。第一种方式，“分配”用于描述法院审查详细事实基础，特别是基于CPM的延误分析的过程，并得出事件实际上不是同期的结论 - 它们并不都落在关键路径上。美国法院根据这一推理路线并使用“分配”一词的裁决有很多。本文将这种分配成为“科学分配”，即基于关键路径分析的分配。第二种方式，在某些情况下，“分配”有时用于根据项目整体的每个同期事件的重要性来分配延误。第二种分配类似苏格兰学派，也有美国学者将此种分配称为“陪审团模式分配”。

    在美国1969年的雷蒙德建设有限公司诉美国政府一案，虽然识别出有三个事件对关键路径延误有因果关系，但是法官无法量化。三个关键事件是：（1）承包人采购延误；（2）发包人负责采购设备交付延误；（3）承包人糟糕的生产效率。因此，法院自行估计责任分离：

“实际上，在被告采购延误、政府交通设备延误和分包人过错之间，没有记录作为基础可以将工程完工的总体延误进行精确的责任分派。在这种情况下，似乎唯一可行要做的是根据陪审团判决本质来得出结论，即被告的延误对工程完工的整体延误承担三分之一责任，因此，对额外非直接花费承担三分之一。”

然而，在美国今天，像雷蒙德这样的案子非常少见。绝大多数案件决定同期延误时，以事实为和详细的法务工期延误分析前提，使用分配原则。

    美国法院认为，陪审团模式分配不是首选，因为这通常与用基于事实的CPM分析方法来分析延误的过程直接抵触。科学分配法作为一种分析方法，成为美国解决同期延误问题的的主要机制。大多数法院在事实时序表和详细CPM分析的测试中重复发现，同期索赔并没有显示一个单一的整体同期延误，而是显示关键和非关键的延误：

“上诉人不能成功，其显然认为，因为承包人造成的关键延误...与政府的非关键延误同期...就可以免除约定损害赔偿。免除约定损害赔偿金必须取决于对关键路径上的活动出现同期延误。”

     这一立场自1990年来获得美国法院支持。2005年的乔治索利特建筑工程公司诉美国政府一案，是该努力的最佳解释反映：

“如果证据表明承包人与政府一起造成项目关键路径的同期延误，承包人必须分配影响项目完成的延误，以便能够获得延误损害救济。因为并不影响合同工程关键路径的同期延误不会延误项目完工，所以准确的关键路径分析对于确定同期延误是否导致了与复杂建筑项目延误完工相关的延误损失至关重要。如果政府造成的延误不干扰该项目的关键路径，就不存在任何与项目延误完工的相关费用，因而也就不存在偿付承包人任何此类费用。为了获得项目的延误完成救济，原告不仅必须将其自己从指证政府的延误中解脱，而且还要必须证明政府的延误影响关键路径上的活动。”

    上述意见完全符合美国关于同期延误的主流思想，并符合基于详细的活动时序表和法务工期延误分析进行分配责任的偏好。

四、三个学派的比较总结

1、英国学派

马尔梅森法为代表，在同期延误问题上比较好的解决了普通法系关于工期延误的一些基本法理。当发生同期延误事件时，承包人通常可以获得延期，但通常很难获得延期补偿。

2、苏格兰学派

以常识分配法为代表，当发生同期延误事件时，由法官根据庭审情况以常识来判断分配业主和承包人的权益和责任。

3、美国学派

以科学分配法为代表，当发生同期延误事件时，法官基于详细的活动时序表和法务工期延误分析来分配业主和承包人的权益和责任。